对王振华案的思考

作者简介：陈新宇，清华法学院副教授，博士生导师。

引言

在王振华案的判决书没有公布（涉及被害人隐私问题）的情况下，拙文关于该案事实的了解主要依据两个材料，一个是该案审判长对该案定罪与量刑等问题的回应（《审判长解读：王振华猥亵儿童案为何判五年？》，载中国长安网），一个是律师斯伟江的一篇文章《王振华的清谈和律师的良心》（载广州刑事律师网）。

王振华案引发舆情的原因，可以用古典中国司法中的一个术语来概括：情重法轻。因为一审判决为五年有期徒刑（一般猥亵儿童罪的顶格量刑），与其性侵不满12周岁女童行为性质之恶劣相比刑罚偏轻，不符合民众心中朴素的法感情，从而引发罪名究竟是“强奸罪”（奸淫幼女）还是“猥亵儿童罪”，犯罪情节是否符合猥亵儿童罪的特别规定“其他恶劣情节”的讨论（《刑法》第二百三十七条第二款：“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑”）。

这种因为量刑问题造成倒转质疑罪名，引发对犯罪构成问题思考的司法现象并不鲜见。例如2007年许霆案在一审判决无期徒刑后，就曾经引发对其利用自动取款机出错恶意取款的行为究竟是“盗窃罪”（盗窃金融机构，最低量刑无期徒刑）还是“侵占罪”（最高量刑五年有期徒刑）的讨论，只不过许霆案的情况与王振华案相比，恰好是处于情与法关系的另一极端：情轻法重。

讨论

目前该案的状态是，在一审判决后被告已经决定上诉，笔者对于一审的复盘和未来的展望主要从法律适用、律师职业伦理、古典刑案三个角度展开讨论。

（一）法律适用

在该案一审中基层司法机关（上海市普陀区人民检察院与人民法院）采取一种谨慎的严格适用规则的立场，首先以性器官无接触排除了“强奸罪”（奸淫幼女）的适用，其次对造成被害人轻伤二级的严重后果，没有评价认定为猥亵儿童罪中可以判处五年以上有期徒刑的“其他恶劣情节”。检察院依据一般猥亵罪的量刑提出四年以上五年以下有期徒刑的量刑建议，法院最终判处其五年有期徒刑。

所谓“轻伤二级”，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部等机关制定的《人体损伤程度鉴定标准》，人体损伤分为重伤、轻伤和轻微伤三种，轻伤指“使人肢体或者容貌损害，听觉、视觉或者其他器官功能部分障碍或者其他对于人身健康有中度伤害的损伤，包括轻伤一级和轻伤二级”（3.2）。该案涉及的“轻伤二级”（5.8.4），很可能是“阴道撕裂伤”（e）或者“女性外阴皮肤创口或者瘢痕长度累计4.0 cm以上”（f）之情形。

在目前对于何谓“其他恶劣情节”没有明确司法解释，如果适用《刑法》第二百三十四条的故意伤害罪，轻伤一般只能处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，因此基层检察院与法院的这种评价是基于司法经验，行使法律赋予的权力，不应受到指责。

如果从现在到二审期间，“两高”即最高人民法院、最高人民检察院适时推出司法解释或者司法解释性质的文件，对于何谓“其他恶劣情节”做出界定，例如“以性器官以外的其他身体部位或者物体侵入阴道、肛门”等，则可能会对该案最终的量刑产生影响。

当然，这种措施会面临两方面问题。一个是实质层面上，即通过司法解释或者司法解释性质文件的特殊“释法”是否会造成法律溯及既往，有违反罪刑法定之嫌，当然这种方式在我国的司法实践中是被认可的。一个是程序层面上，如果二审想加重刑罚，需要检察机关提出抗诉，依据《刑事诉讼法》第二百二十八条“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉”，但该案从目前披露的情况看，在定罪方面一审法院应当是认同检察院提起公诉的罪名，在量刑方面法院也是在检察院量刑建议的范围内，因此同级检察院提出抗诉的可能性不大。

至于最高人民检察院和上级人民检察院可以以认定事实上或者在适用法律上确有错误为理由提起抗诉，针对的是已经发生法律效力的判决和裁定，按照审判监督程序进行（《刑事诉讼法》第二百五十四条），已经是在二审之后了。

至于被告方提出上诉，表面上看起来上诉不加刑原则的保护（《刑事诉讼法》第二百三十七条“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”），但也有例外的情况。

二审法院可以以事实不清楚或者证据不足为理由发回重审（《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”）在发回重审的情况下，如果发现有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉，原审法院可以加重被告人的刑罚（《刑事诉讼法》第二百三十七条“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”）。

因此上诉会带来重审而加刑的风险，这里引申出来的就是该案中被告人辩护律师的职业伦理问题。

（二）律师的职业伦理

王振华案中当前辩护律师的表现引起不少关于职业伦理方面的争议，例如披露被害人的隐私等，拙文于此只关注一个尚未深入讨论的问题，即律师如何维护委托人的利益。《律师职业道德和执业纪律规范》第五条规定“律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益。”在刑事诉讼中，辩护律师可以提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见（《刑事诉讼法》第三十七条），该案中辩护律师采取的是无罪的辩护策略。

限于笔者掌握的信息，目前暂不清楚其是在刑事诉讼的哪个阶段介入辩护。无罪辩护或许是委托人的要求，但律师作为职业人士，应当基于专业知识和经验做出独立判断，以便更好维护委托人的利益。从该案进展的情况来看，就笔者个人的观点，这种无罪辩护并不成功。

首先，根据该案审判长的介绍，一审判处猥亵儿童罪顶格刑罚的原因之一是被告人王振华到案后及庭审中拒不供认其猥亵的犯罪事实，可酌情从重处罚。

其次，在一审判决后坚持以无罪论提起上诉，二审中即无需检察机关抗诉，存在着如上文分析的发回重审等法律风险。

第三，从社会发展的趋势看，有关性侵害未成年人犯罪问题已经引起国家机关的高度重视，对于此类犯罪，严字当头。从立法上看，为了更好地保障未成年人合法权益，在2013年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，该意见就刑法中针对未成年人实施的强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，嫖宿幼女罪等犯罪类型，根据相关法律和司法解释的规定，结合司法实践经验，明确提出依法从严惩治等基本要求，就办案程序等做出具体指示。 

从司法上看，2018年最高人民检察院检察长张军首次列席最高人民法院审判委员会，发表对齐某强奸、猥亵儿童一案的抗诉意见，指出原审判决中存在适用法律错误，量刑畸轻的问题（原审认定强奸罪，判有期徒刑十年，剥夺政治权利一年）。

2018年7月，最高人民法院作出终审判决，全面采纳最高人民检察院的抗诉意见，认定原审被告人齐某犯强奸罪、猥亵儿童罪，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。该案随后被列为最高人民检察院第十一批指导性案例（检例第42号）。

案例要旨第1项对性侵未成年人犯罪案件的事实认定做出明确的指导，从某种程度上解决了此类案件认证难的问题，“性侵未成年人犯罪案件中，被害人陈述稳定自然，对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力，被告人辩解没有证据支持，结合生活经验对全案证据进行审查，能够形成完整证明体系的，可以认定案件事实。”这一要旨对于王振华案的事实认定应该也有指导价值。

也许无罪辩护更容易为律师带来名气，更容易获得委托人的青睐，但该案舆情之猛烈，与辩护律师采取的辩护策略是不无关系的，这可能给会委托人带来不利的影响。基于律师应维护委托人利益这一最为基本的职业伦理，我们可以说该辩护策略是颇可商榷的。

（三）古典刑案

在清代最具有代表性的大型案例汇编《刑案汇览》 卷五十二“犯奸” 中，收入一个发生在嘉庆年间的性侵案件，案由是“强奸十四岁女未成抠破阴户”：

直督咨范有全强奸李二姐未成一案。查范有全欲将年甫十四岁之李二姐强奸，因见其年小身矮，恐难行奸，先用手指抠试，将其阴户抠破流血，查阅李二姐及其父李德义等供词俱称未被奸污，并据稳婆验称李二姐委系处女，未曾破身，该省将范有全依强奸未成律拟流，尚属允协，应请照覆。（嘉庆十七年说帖）

古典中国法基于礼教的法律观，重视对于女子贞操的保护，因此对于强奸罪的处罚甚重。从立法上看，《大清律例》的律文规定 “强奸者，绞（监候）。未成者，杖一百，流三千里”、“奸幼女十二岁以下者，虽和，同強论。”（《大清律例》卷三十三“刑律•犯奸”），其条例规定“凡强奸十二岁以下幼女幼童未成，审有确据者，发黑龙江给披甲人为奴。”（【清】薛允升：《读例存疑》，卷四十三）。

从司法上看，该案中罪犯范有全以手指的方式性侵十四岁的李二姐，造成其下体流血，与王振华案中法医鉴定的伤害结果相比，不知是否有类似之处？笔者不懂法医学的知识，敬祈专家指点。在这一古典案例中，直隶省和刑部虽然没有认定其强奸既遂，但仍以强奸未遂而判处其流刑。在笞杖徒流死的古典五刑体系中，流刑是仅次于死刑的刑罚，属于重刑。

需要指出，一方面古今刑法所保护的法益不同，另一方面当前刑法的强制猥亵罪乃源自1979年旧刑法中的流氓罪（该罪已经废除），与强奸罪有所区分，因此古今之间并非是要强行加以比附参照。但“强奸十四岁女未成抠破阴户”案作为清代真实发生的案例，《刑案汇览》作为对当时司法实务具有重要参考价值的案例汇编，我们可以看出古人在处理性侵案件时的一些判断标准，即便只是作为史料，仍有以史为鉴的意义。

结语

关于王振华案，从保障未成年人合法权益的立场出发，提出三点建议：

第一，无论是否能够适用于该案，《刑法》第二百三十七条第二款“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑”的“其他恶劣情节”，应当尽快以司法解释或者指导性案例的形式确定标准。从学术角度虽然可以通过法解释的技艺来解决其问题，但就当前司法实践而言，有具体明确指引的规则效果应该更好。

第二，公安机关可以在保障被告人人权和被害人隐私的前提下，展开更为全面彻底的调查。虽然目前限于资料，尚不清楚公安机关对于该案侦查的情况，但作为对于社会舆论和相关质疑的回应，仍然可以展开更为主动广泛的侦查，查明是否存在其他尚未发现的性侵犯罪事实，当然这个需要遵循实事求是的原则。

第三，从职业伦理的角度，古典中国讼师关于“公”与“情理法”的诉讼观对于当下颇有借鉴启发意义，其认为：“讼之一字，从言从公，谓言非至公，切不可以致讼也。故致讼之道有三要，情、理、法而已。度情我必真，度理我不亏，度法我不犯，三者缺一，不能全其必胜矣。”（【清】佚名：《新刻法笔惊天雷》，孙家红、龚汝富整理：《明清讼师秘本八种汇刊》（上））

“愁边动寒角，夜久意难平”，君心如镜，以为然否？

文章授权转载自“中国法律评论”微信公众号

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本文责编 ✎ 流苏

本期编辑 ✎ Ben